ФАС решила, что заказчик нарушил 44-ФЗ, когда указал размер обеспечения заявки и контракта в процентах от НМЦК, а не конкретными суммами. Три судебные инстанции встали на сторону ФАС. Однако экономическая комиссия Верховного суда, куда обратился заказчик, не согласилась с выводами контролеров и судей.

Заказчик установил в конкурсной документации размер обеспечения заявки – 5 процентов от НМЦК. Размер обеспечения контракта – 30 процентов от НМЦК. ФАС, а за ней и суды трех инстанций, решили, что в закупочной документации заказчик должен указать точные суммы обеспечения заявки и контракта. Заказчик оспорил решения в Верховном суде.

Экономическая коллегия Верховного суда отменила акты нижестоящих инстанций и признала недействительными часть пунктов решения ФАС о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства. Закон № 44-ФЗ указывает, что размер обеспечения заявки должен составлять 0,5–5 процентов от максимальной цены договора, а размер обеспечения исполнения контракта – от 5 до 30 процентов. При этом закон не требует прописывать в закупочной документации точные суммы обеспечения.

Заказчик в конкурсной документации указал размер обеспечения заявок и исполнения контракта в конкретных процентах от цены контракта. Этого достаточно, чтобы рассчитать суммы обеспечения заявки и контракта в фиксированном размере, умножив цену контракта на установленный процент.

Главный вопрос: будет ли позиция, выраженная коллегией по экономическим спорам Верховного суда, обязательной и практикообразующей? И ответ – пока нет. Сейчас, когда ВАС РФ сменил Верховный суд, действуют правила пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Так, основание для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам – изменение практики применения норм права в постановлениях Президиума Верховного суда РФ.

Обратите внимание, именно в постановлениях и именно Президиума, а не определения, которые вынесены судебными коллегиями Верховного суда РФ. Почему «пока»? Дело в том, что определение могут включить в обзор законодательства и судебной практики, который Президиум Верховного суда утверждает постановлением. Только с этого момента позиция коллегии по экономическим спорам станет обязательной.

Таким образом, несмотря на большой правовой вес определения Верховного суда, заказчик, который установит в качестве обеспечения процент от НМЦК, рискует. Более того, нет гарантии, что получится сейчас доказать свою правоту в суде. Мы будем следить за публикациями Президиума Верховного суда РФ и расскажем, когда станет безопасно не прописывать конкретные суммы обеспечения.

Определение Верховного суда РФ от 3 августа 2017 года № 305-КГ17-3351, А40-207745/2015

Документ: Определение Верховного Суда РФ от 03.08.2017 N 305-КГ17-3351